Tema que, embora não seja novo, atraiu novos holofotes mais recentemente, diz respeito às possibilidades e limites do recurso à autorização como forma de outorga de serviços públicos. O caso que aqui se seleciona para ilustrar o problema, diz respeito ao acirrado debate que ora se trava no Supremo Tribunal Federal em relação à legitimidade constitucional da Lei nº 14.790/2023, que tem por objeto a regulação das atividades lotéricas de aposta de quota fixa, mais conhecida como Lei das Bets. Como é notório, tal legislação foi impugnada mediante uma série de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, dentre as quais se destaca a ADI nº 7.749, promovida pelo Procuradoria-Geral da República (PGR).
Dentre os diversos pontos questionados na referida ADI, o que aqui se busca apresentar e discutir diz respeito à alegada inconstitucionalidade do “próprio método de entrega da prestação do serviço em tela”, uma vez que a Lei nº 14.790/2023 institui a autorização como instrumento de outorga do serviço público lotérico da modalidade de aposta de quota fixa, o que, conforme sustenta a PGR, violaria o artigo 175, caput, da Constituição Federal (CF), que determina que incube ao poder público prestar serviços públicos diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, mediante licitação.
Por mais que mereça todo o respeito e consideração o entendimento sustentado pela PGR, e sem que se vá aqui discutir o mérito de outros argumentos esgrimidos contra a Lei 14.790/2023, o fato é que tal linha de raciocínio soa equivocada, inclusive em face da própria jurisprudência do STF.
O fato é que as loterias são serviço público no Brasil, embora não o sejam por força de disposição constitucional, mas sim, por escolha legislativa, cabendo ao legislador definir o regime de outorga de tais serviços. Ademais, a utilização de autorização para outorga de serviços públicos não é estranha à CF, e, no caso específico, acaba por ser a opção que melhor atende ao interesse público e à proteção dos direitos e valores constitucionais implicados.
Calha gizar que não se encontra, na CF, qualquer disposição que atribua titularidade estatal às atividades lotéricas. Se as atividades lotéricas – incluídas aí as apostas de quota fixa – são serviços públicos, o são por escolha do legislador, e não do constituinte. No próprio julgamento conjunto das ADPFs nº 492 e 493 e da ADI nº 4.986, sobre o qual a PGR erige seu argumento, o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, deixa o ponto claro: “desde 1932, como visto, o legislador não hesita em atribuir um regime de direito público a essas atividades”. Note-se, assim, que é o legislador ordinário, e não o constituinte, que atribui o regime de direito público às atividades lotéricas.
No mesmo sentido, o ministro Luís Roberto Barroso, em texto doutrinário datado de 2000, assim definiu a questão:
“A atividade de exploração de loterias é considerada como serviço público por definição legislativa desde 1932. […]
Portanto, no que se refere à natureza jurídica da atividade lotérica, legem habemus. É possível afirmar, assim, em linha de coerência com a posição doutrinária prevalecente acima explicitada, que no Brasil a atividade de exploração de loterias é qualificada desde muito tempo, e até o presente, como serviço público. Desse modo, mesmo não se tratando de atividade vital ou indispensável para a comunidade, as loterias são tratadas pelo ordenamento jurídico e exploradas pelo Estado como serviço público.
[…] De qualquer modo, ainda que assim não fosse, revelar-se-ia adequada a classificação adotada por Caio Tácito, que qualifica a atividade lotérica como serviço público impróprio, assim definido aquele que, embora não acuda a necessidade vital ou inadiável da comunidade, merece ser publicizado por conveniência administrativa ou financeira do Estado” [1] (grifos do colunista).
Formalmente serviço público
As atividades lotéricas, logo se vê, não tem natureza essencial de serviço público, mas são assim qualificadas por desígnio legislativo, atendendo a fins estratégicos e de conveniência da administração. Conquanto seja extenso o tratamento doutrinário às loterias como serviço público, concepção hoje encampada pelo STF [2], a categorização se dá por adoção de perspectiva formalista de serviço público, segundo a qual, como explicou o ministro Gilmar Mendes, em seu voto na ADPF nº 492/RJ, “o que define o serviço público não é a avaliação subjetiva da relevância social da atividade, mas antes o próprio regime jurídico de direito público ou privado que lhe é correlato”. O ministro Barroso reconhecia que não se trata de “atividade vital ou indispensável para a comunidade” [3]; Caio Tácito já lecionava que o serviço lotérico “não tem a natureza ontológica ou essencial de um serviço público próprio, como prerrogativa inerente à atividade do Estado” [4]; Alexandre Santos de Aragão, por seu turno, inclui as loterias na categoria das “atividades econômicas exploradas pelo Estado, em regime de monopólio ou não, que possuem, naturalmente, interesse público, mas que não são relacionadas diretamente com o bem-estar da coletividade, mas sim com razões fiscais, estratégicas ou econômicas” [5].
Apesar de formalmente serviço público, portanto, a atividade lotérica não apresenta a essencialidade de um serviço público típico. Daí que não se fala em obrigação do estado em prestar serviços lotéricos, nem se cogita em obrigação de universalização dos serviços de apostas, nem há de se falar em dever de continuidade dos serviços lotéricos e de apostas, o que seria exigível se se tratasse de um serviço público essencial. O que se quer destacar com isso, é que é preciso compreender as atividades lotéricas e de apostas como sendo serviço público por motivo de conveniência administrativa, e não como uma atividade essencial que mereça um regime jurídico especial por se tratar de uma atividade prestacional com vista à promoção do bem-estar da comunidade.
Autorização como instrumento para outorga
A exploração de serviço público por autorização é, portanto, constitucional e é legítima. A delegação de serviços públicos por meio de concessão e permissão, precedida de licitação, busca assegurar os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência, mas não deve ser encarada como um fim em si mesma, o que o e. STF vem explicitando em diversas oportunidades. O ministro Luiz Fux, relator da ADI nº 4.923, no qual se discutia a constitucionalidade do Novo Marco Regulatório da Televisão por Assinatura, definiu muito bem a questão:
“[…] o dever constitucional de licitar (CRFB, art. 37, XXI c/c art. 175, caput) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Seu pressuposto é, portanto, a escassez relativa do bem jurídico pretendido, em geral a celebração de algum contrato com a Administração Pública. Somente aí é que faz sentido confrontar propostas e selecionar apenas a mais vantajosa. Certames licitatórios não têm lugar nos casos em que todo e qualquer cidadão possa ter acesso à situação pretendida” [6] (grifos do colunista).
Mais recentemente, tal racionalidade foi explicitada também na ADI nº 5.549, que reputou constitucional a previsão de autorização como instrumento para outorga da prestação regular do serviço de transporte coletivo interestadual e internacional de passageiros desvinculada da exploração de infraestrutura. Conforme explicou o ministro Luiz Fux:
“É que, sem perder de vista o espírito normativo de concretização dos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência, deve-se afastar qualquer perspectiva burocrática que torne a licitação um fim em si mesma. Se não preciso limitar a quantidade de prestadores, licitar apenas restringe a competitividade, sem a contrapartida de assegurar impessoalidade. Isso viola a moralidade e a livre concorrência. Quando eventualmente houver um monopólio natural, a competição para o mercado (competition for the market), via licitação, pode representar maior eficiência de custos. Isso porque a empresa capaz de dar o maior lance pelo mercado presumidamente atenderia o mercado sob o menor custo, além de a remuneração pelo monopólio poder ser repassada aos usuários por meio do preço. No entanto, sem que se trate de monopólio natural, o regime de ampla concorrência na execução do serviço público, via competição no mercado, mostra-se mais vantajosa do que a realização de licitação, que, por excluir todas as demais empresas não selecionadas, cria uma indesejável barreira de entrada no mercado, danosa aos usuários desses serviços [7]” (grifos do colunista).
O ministro André Mendonça em seu voto também bem enquadrou a questão:
“tratando-se do setor de transporte rodoviário de passageiros, no qual, em regra, não há número máximo de agentes, não visualizo como a outorga do TRIPP por meio de autorização possa contrariar as disposições constitucionais que preveem, como regra geral, a realização de prévio procedimento licitatório. Pelo contrário, havendo interesse do particular em entrar no mercado do modal terrestre e, cumprindo todas as exigências previamente estipuladas pela ANTT, garante-se concorrência justa entre os participantes do setor e assegura-se uma prestação de serviços adequados aos usuários a partir da competição no mercado — e não para entrar no mercado.
Sendo assim, repito, como não há restrição do número de prestadores que podem ser habilitados pelo Poder Público, a licitação se torna um expediente inócuo para preservar a moralidade administrativa e a igualdade de oportunidades entre os possíveis concorrentes. Em sentido oposto, sua exigência cria barreira artificial indesejada, contrariando o interesse público na melhor prestação do serviço” (grifos do colunista).
O caso das apostas de quota fixa não é diferente, porquanto inexiste escassez do bem jurídico disputado. A Lei nº 14.790/2023 é expressa, em seu artigo 5º, sobre a inexistência do limite de autorizações. Da mesma forma, não se está diante de um caso de monopólio natural, que pudesse tornar a realização de licitação elemento necessário para preservação dos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência.
Além disso, a escolha legislativa pela exploração dos serviços de apostas de quotas fixas por meio de autorização, “em ambiente concorrencial” (artigo 4º, Lei nº 14.790/2023), com “natureza de ato administrativo discricionário, praticado segundo a conveniência e oportunidade do Ministério da Fazenda, à vista do interesse nacional e da proteção dos interesses da coletividade” (artigo 5º, Lei nº 14.790/2023), e sem “quantidade mínima ou máxima de agentes operadores” (artigo 5º, I, Lei nº 14.790/2023), não só é constitucionalmente legítima como acaba, ao fim e ao cabo, sendo a forma mais adequada para a proteção dos direitos e interesses em jogo.
Razão prática
Outro ponto arguido pela PGR vai no sentido de que a opção constitucional pela concessão e pela permissão precedida de licitação atende a uma razão prática, qual seja, à “necessidade de uma maior supervisão que a atividade sensível demanda do Poder Público Concedente”, e que a Lei nº 14.790/2023 teria optado pela “modalidade mais frouxa de vigilância do Estado”.
Também aqui é difícil concordar, já que mesmo um exame superficial da lei revela a previsão de um pesado sistema de fiscalização, inclusive com imposição de sistema auditável de acesso irrestrito e em tempo real pelo Ministério da Fazenda (Capítulo IX), além da presença (Capítulo X) de um significativo sistema sancionador, isso sem adentrar a extensa regulação administrativa dela decorrente. Soma-se a isso, o fato de que o regime de outorga de serviço público não define o grau de fiscalização exercido pelo Estado, sem falar na circunstância de que o emprego da autorização não implica, como já visto, necessariamente menor vigilância ou controle.
Seja como for, o fato é que a discussão merece ser travada e desenvolvida, sempre com o intuito de aperfeiçoar os modelos existentes e com isso chegar a melhores níveis de equilíbrio e de concordância prática entre os princípios e direitos em causa.
[1] BARROSO, Luís Roberto. Loteria – Competência Estadual – Bingo. Revista de Direito Administrativo, vol. 220, 2000, p. 264.
[2] Conforme aponta o Ministro Gilmar Mendes em seu voto na APDF nº 492/RJ, “Apesar de a jurisprudência desta Corte não ter enfrentado em maior profundidade a natureza jurídica das atividades lotéricas, no julgamento da ADI 2.847, parece ter prevalecido a ideia de que essas atividades não poderiam ser consideradas serviço público justamente por faltar a elas esse elemento da interdependência social.”
[3] BARROSO, Luis Roberto. Loteria – Competência Estadual – Bingo. Revista de Direito Administrativo, vol. 220, 2000, p. 264.
[4] TÁCITO, Caio. Loterias estaduais (criação e regime jurídico). Revista de Direito Público, nº 77, p. 75.
[5] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 144.
[6] STF, ADI nº 4.923, rel. Min. Luiz Fux, j. 08.11.2017.
[7] STF, ADI nº 5.549/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 29.03.2023.
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